Esta ponencia, forma parte del Seminario Practico Rol del investigador en el Nuevo sistema Penal Acusatorio en Colombia. Realizado por el Centro de Estudios Técnicos Nacionales de Medellín, los días 7  y 8 de junio de 2008, en el auditorio de la Universidad Maria Cano de Medellín.

EL  INVESTIGADOR DE LA DEFENSA EN EL N.S.P.A. - PÚEDE LA DEFENSA INVESTIGAR?.

PONENTE    Dr. JOHN ALEXANDER ROJAS DUQUE [1].

Sea lo primero ubicar a los asistentes a este seminario, en el ámbito que se moverá la ponencia, la cual presentará de manera puntual la actividad investigativa de la defensa, la cual es permitida por el Código de Procedimiento Penal ley 906 de 2004, en ese orden de ideas , se nos ha planteado en estas disertaciones el siguiente cuestionamiento: Puede la defensa investigar?.

Inicialmente la respuesta puede emocionar al desprevenido y aun ser desalentadora, para aquellos que han optado por ser profesionales de la investigación criminal, ya sean investigadores judiciales o Criminalistas, y es claro que el sistema acusatorio implementado de manera parcial en Colombia a partir del 1 de enero de 2005 y definitiva a partir del 1 de enero de 2008, por ser novedoso crea distracciones como esta, que después de un análisis sistemático de la legislación existente, tendrá que dejarnos una respuesta menos apasionante.

Pues de manera equivocada esa respuesta desprevenida, hace pensar que la defensa entendida como el asocio de abogado defensor (defensa técnica) y el imputado (defensa material), puede realizar labores investigativas, por que no decirlo labores de investigación de campo y hasta de laboratorio, pero para no alarmarlos dejemos esta afirmación en el campo de la hipótesis, que será demostrada o no en el decurso de esta ponencia.

El periplo colombiano, en búsqueda de un cambio de sistema procedimental penal, se da pues el que veníamos desarrollando desde el año 2001 (ley 600 de 2000) en consideración de algunos era un procedimiento penal letárgico y promotor de impunidad, un sistema mixto en donde existía visos de sistema acusatorio, esto, en su etapa de juicio, pero toda su actuación era escrita, aun cuando se pretendiera en algunas audiencias la oralidad, debía quedar constancias escrita, a lo que los intervinientes debían prácticamente dictar su intervención al escribiente del despacho judicial.

Ese recorrido comienza con la reforma constitucional dada por el acto legislativo 003 de 2002, el cual abre paso a la implementación de un sistema de procedimiento penal de corte acusatorio, con roles plenamente diferenciados, como el de la actividad de la defensa, la acusación y la de Juzgamiento, y es allí en donde ese juego de roles llama a una nueva figura dentro del proceso penal, EL INVESTIGADOR CRIMINAL, un rol totalmente delimitado por el ejercicio de policía judicial y por parte de algunos órganos estatales, que están al servicio de la Fiscalia general de la Nación y sus Fiscales delegados. Pero no ha regulado expresamente la actividad del Investigador de la defensa, las cuales considero son las mismas.

Iniciamos en donde toda ley y función estatal debe comenzar, en la Constitución Política de Colombia, en el Art. 29 nos enseña que en toda persona sometida a un proceso penal en ejercicio del derecho de defensa puede contradecir las pruebas que en su contra se alleguen y presentar otras, conocidos entonces como el derecho de defensa (la cual comprende el derecho de defensa técnica y defensa material), y el principio de contradicción.

La ley 906 de 2004, donde se debe construir la solución de nuestro interrogante, allí, el Art. 4 del Código de Procedimiento Penal, nos plantea el principio de la igualdad de partes dentro del proceso penal, entendiendo que tanto como la Defensa y la Fiscalia son iguales, garantía que debe ser preservada por el Juez en sus diferentes estadios (Juez de Control de Garantías o de Conocimiento), posteriormente el Art. 6 Código de Procedimiento Penal, trata del principio de legalidad, y nos recuerda el sometimiento de todas y cada una de las actuaciones dentro del proceso al imperio riguroso de la ley, el cual deberemos tener en cuenta al momento de referirnos a la Investigación empírica. De igual manera vemos como el Art. 8 Literal I, J, del Código de Procedimiento Penal, nos refieren a los principios de imparcialidad y los medios necesarios que debe tenerse y garantizarse para el debido ejercicio del derecho de defensa.

De igual manera el Art. 11 del Código de Procedimiento Penal. Literalmente entrega a las victimas dentro de los procesos penales, la facultad de presentar pruebas, también deberemos tener en cuenta los Art. 15 de este mismo Código,  nos recuerda el  derecho de contradicción de pruebas por parte de la defensa[2]. Otras facultades que tienen que ver con esta contradicción la encontramos en el Art. 125 literales 2, 3, 4, 8, del  Código de Procedimiento Penal, Modificado por la ley 1142 de 2007, este articulo están los deberes y atribuciones de la defensa, en los cuales según mi entendimiento se encuentra de pleno el cuestionamiento que pretendemos resolver, en el No. 9 de este articulo encontramos los siguiente: “.. Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios  y evidencia física, realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados  por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley, para tales efectos las entidades publicas y privadas, además de los particulares, prestaran la colaboración que requiera, sin que pueda oponer reserva, siempre que se acredite por parte del defensor certificado de la Fiscalia General de la Nación, que la información será utilizada para efectos jurídicos…..”, debemos corregir este articulo en tanto que la defensa ya no requiere de la certificación de la fiscalia General de la Nación o sus delegados para el caso en concreto, este articulo en su aparte “certificado por la fiscalia general de la nación” [3], contenida en el Art. Numeral 9 del Art. 47 de la ley 1142 de 2007, que modifico el Art. 125 de la ley 906 de 2007,  con respecto a este numeral debemos recordar que la sentencia C-586/08 de la Corte Constitucional, declaro inexequible el aparte de en donde la defensa requería una certificación emitida por la Fiscalia, en tanto que vulneraba la igualdad de armas de la defensa, poniéndola en situación de constante vigilancia por parte de la fiscalia, en este evento si se requiere dicha certificación, esta deberá emitirla un Juez de Control de Garantías, aunque considero no se requiere.

De igual manera veremos como el Art.130 de esta misma codificación otorga al IMPUTADO estas mismas facultades que han sido entregadas a la defensa técnica en el numeral 9 del Art. 125.

Encontramos del Art.267 al Art. 274 del C.P.P. en estos articulo se habla de una manera muy diáfana sobre la actividad investigativa de la defensa, así en tanto que cada articulo presenta su postura, pero esto desaparece cuando se analizan sistemáticamente estos artículos. Obsérvese como los artículos 267 y 268 faculta de manera expresa al abogado defensor y el imputado a realizar actividades de investigación criminal de manera empírica, lo cual considero es un imposible lógico desde el punto de vista de las reglas de la lógica (violándose el principio de identidad y de tercero excluido).

El sistema de corte acusatorio implementado por la ley 906 de 2004, es un procedimiento garantista en sus postulados, ahora puede manifestar la defensa que la ley y la constitución le han puesto igualdad de armas con respecto a la fiscalia “YA PUEDO INVESTIGAR”, ¿pero en realidad  es pertinente hacer dichas valoraciones apresuradas?, ¿es conveniente que la defensa y aun en el peor de los casos el imputado investigue? Eso si recuerden que la ley los ha facultado para realizar INVESTIGACION EMPIRICA.

Sin hablar de conveniencia o no, es necesario traer a colación, que el sistema acusatorio a clasificado a la defensa, no solo en su origen[4], si no también en sus herramientas legales.

Veamos como la ley 941 de 2005, que reforma, estructura y fortalece el SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORIA PUBLICA, en los articulo 36 al 39 a manifestado la necesidad de creación de dependencias de investigación criminalística, que apoyen las labores de investigación para una correcta defensa, dejando abierto el camino que estas dependencias estén al servicio de los abogados defensores privados. De esta manera ya diferencia de manera clara a los abogados, aquellos que tienen por parte del estado una dependencia criminalística y de investigación las 24 horas del día al igual que la fiscalia delegada, pero la ley es letra muerta, pues estas dependencias de investigación son  carentes de laboratorios científicos y les corresponde acudir al Instituto de Medicina Legal, quien es el Órgano técnico científico por excelencia.

De una manera que considera este ponente “burlesca” y falta de congruencia y técnica legislativa, la ley 906 de 2004 en múltiples apartes que hemos observado habla de la investigación empírica, sin que pueda llegar a comprenderse que es lo empírico, es decir si la investigación no es otra cosa que la “La actividad encaminada al descubrimiento de nuevos conocimientos  en el campo de las ciencias, las artes o las letras”[5], esta sola palabra nos determina que la investigación como tal ya nos obliga al respeto de una técnica científica en tanto lo empírico es la búsqueda del conocimiento basado no ya en la técnica científica si no en la experiencia pero sin abordar la teoría, esto es un sin razón lógico, y veamos como el individuo en este caso el Abogado, o el imputado realiza la búsqueda y recolección empírica, pero al mismo tiempo y desde el mismo punto de vista la misma ley le esta exigiendo la técnica y valoraciones científicas pertinentes.

¿Que es lo que pretende el legislador?, una investigación de la mano con la técnica o una investigación netamente empírica si es que se pudiera llamar así. He aquí la falta de congruencia legislativa.

La respuesta no es mas clara, el Art. 273 del C.P.P[6], manifiesta que el Juez de Garantías o de Conocimiento debe hacer una valoración de los elementos presentados en tanto su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia  y grado actual de aceptación científica técnica o artística de los principios en que se funda el informe.

He allí pues que la defensa como tal no puede realizar la labor  de investigación de campo, ni mucho menos de laboratorio, por su desconocimiento en tareas de recolección, embalaje y etiquetamiento, y en gracia de discusión si lo hiciera bien y quedare bien desde los manuales de cadena de custodia como enfrentaría un análisis científico, como enfrentaría un mal etiquetamiento, un mal embalaje y peor aun una mala recolección,  no será que con esta autorización se pone en desventaja a la defensa, pues le permite inicialmente ir en contra de algunos principios básicos de cadena de custodia, para luego hacer valoraciones científicas en Procesos que le permitirán a la Fiscalia Delegada, atacar los elementos materiales de Prueba o Evidencias Físicas recaudas empíricamente por la defensa por violar algunos principio entre ellos el principio de autenticidad[7], pues esa cadena de custodia en la ley se exige que sea técnica y si esto lo dice nuestro código, no estaríamos contraviniendo el Principio de Legalidad[8], al aceptar una cadena de custodia, un embalaje o pruebas empíricas.

Así las cosas, es apenas evidente,  que la defensa entendida desde sus dos aristas no puede realizar actividades de investigación, si bien nuestra legislación no promete buen futuro a esta, veamos por ultimo lo que se nos permite a los abogados, ello es acudir a órganos técnicos científicos estatales o privados que están en la obligación de prestarnos apoyo, y no hablemos de la recolección embalaje y etiquetamiento, que requieren de cierta técnica pero no tanta como un dictamen pericial en las diferentes áreas criminalísticas,  este viraje de procedimiento, en donde la Fiscalia en Materia Investigativa es igual al Abogado Defensor, lo es en el papel, mas no en la conciencia y políticas institucionales de entidades que deben prestar el servicio Técnico Científico a la defensa.

Señores profesionales de la Investigación y la criminalística, quien dijo que un dictamen balistico, o grafológico o una inspección al cadáver con respecto al resultado científico, importa si es solicitado por la defensa o la Fiscalia, para el Instituto nacional de medicina Legal y ciencias Forenses Sede Medellín, si existe esta diferencia, pues aun hoy, y con la obligación legal de prestar el servicio a la defensa y dándome a la tarea de presentar información reciente, al comunicarme la semana pasada con esta institución, me han manifestado, primero por vía telefónica que requiero de la autorización del Fiscal del caso, eso,  hoy 8 de junio de 2008, a sabiendas de la existencia de la sentencia de la Corte que ya no la exige; por otra parte hoy 8 de junio, espero como abogado defensor desde hace 15 días, respuesta sobre derecho de petición remitida al Instituto de Medicina Legal de Medellín, enviado por Correo Electrónico en donde solicite se me informara si ellos como entidad del estado prestan el servicio de Dictámenes Técnicos Científicos[9], espero con ahínco su respuesta; Igualmente, hace tres días un estudiante de último semestre de criminalistica del Centro de Estudios Técnicos Nacionales de Medellín, fue enviado como investigador a verificar si en Medicina Legal se prestaban los servicios de peritaje a particulares o gran sorpresa, hay que hablar con el Director, pues esa información no se maneja en la institución.

Esto para manifestar señores criminalistas e investigadores judiciales, que su campo de acción no solo se limita a esperar a pertenecer a entidades como el CTI, DAS, PONAL, SIJIN, DIJIN[10]. Para ejercer sus labores como investigadores, hay un gran campo de acción no explotado aun por ustedes, la Investigación Criminal Privada, pues como lo hemos visto la defensa no puede realizar actividades de investigación.

Aun si alguno de ustedes no se ha convencido de esta afirmación veamos las ventajas y desventaja de ejercer la facultad legal de INVESTIGACION EMPIRICA[11]

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA INVESTIGACION EMPIRICA DEL ABOGADO Y DEL IMPUTADO.

Después de lograr vislumbrar que la defensa o imputado por tratarse de un imposible lógico, les esta vedado investigar, veamos a que se puede someter un defensor que asuma el riesgo de realizar tan aclamada investigación científica.

VENTAJAS:

1. La defensa conoce de primera mano, los elementos materiales de prueba (EMP.), evidencia física (EF.) o información legalmente obtenida (I.L.O.), así la tendrá plenamente para su análisis e introducción al proceso.
2. los honorarios que deberían cancelarse al investigador del equipo de la defensa, al no existir redundan en el menor costo de los honorarios profesionales del abogado defensor.
3. la defensa deberá prepararse constantemente técnico-científicamente, no solo en las materias jurídicas, si no en las ciencias de técnica criminalística.
4. Se garantiza medianamente el acceso a una justicia real, pues se ha dotado a la defensa de facultades investigativas que le permiten competir con el amplio abanico de colaboradores de la fiscalia dentro de un equipo de trabajo (DAS, CTI, LABICI, MEDICINA LEGAL).  Esto siempre bajo el manto de la reserva.

DESVENTAJAS:

1.      La defensa o imputado que ejerce este tipo de actividad de investigación criminal, se encuentra en amplia descompensación de conocimientos científicos, pues si bien cuenta con MEDICINA LEGAL, con la cual supuestamente cuenta la defensa, su opositor además posee otros órganos, lo que hace de la fiscalia un gran contendor con múltiples órganos de apoyo en investigación técnico científica, y de investigadores de campo, que desde el análisis presentado no existe igualdad entre defensa y Fiscalia.

2.      En el caso que la defensa y/o el imputado, sea quienes recauden elementos materiales probatorios, debe tenerse en cuenta que los roles del sistema acusatorio están definidos, como le haría la defensa si pretendo soportar ese elemento material de prueba o información en testigo de acreditación, de su suyo la defensa no podría ser testigo, y el imputado no esta obligado a declarar, si se tiene en cuenta su derecho a mentir en ejercicio del derecho de defensa según lo ha manifestado la Corte Constitucional.

3.      Si bien el código de procedimiento penal, autoriza realizar una investigación empírica por parte de la defensa y/o imputado, esto no los libera que en la valoración que hace el Juez de los elementos presentados, este tenga en cuenta los avatares técnicos necesarios para recolección y preservación de la prueba. Tornándose esta autorización en los artículos 125 Lit.9, 130, 268 del C.P.P. en una prohibición tacita según en el articulo 273 del mismo código ritual penal. Por ello no se recomienda este tipo de investigación. pues se torna contraproducente.

CONCLUSIONES.

• El abogado defensor, ni el imputado, pueden realizar labores de investigación, teniendo en cuenta si desean que los resultados de esta investigación sean introducidos al proceso penal.
• No es cierta la igualdad de armas de la Fiscalia y la defensa, pues en la realidad y por ignorancia de la ley los entes que deben apoyar a la defensa de manera gratuita, no lo hacen, siguiendo sumergidos en una burocracia innecesaria y lenta, que redunda en los términos del proceso penal de corte acusatorio, los cuales son realmente cortos.
• La Fiscalia y Defensoria Pública se encuentra en deshonrosa ventaja con la defensa Contractual, pues ellos como entes y empleados públicos, acuden directamente a las entidades de apoyo Técnico Científico, solo con el velo de su función Publica, de los cual carece la defensa contractual.
• Hoy en día, se le ha restado importancia a la investigación técnica científica por parte de la ley, pretendiendo asuntos indeseables como LA INVESTIGACIÓN EMPÍRICA.
• La actividad de investigación y la prueba (EMP y EF), deberán seguir siendo técnicas y científicas; sus resultados nos son mas o menos científicos dependiendo por quien sea solicitada, si no por la idoneidad y profesionalismo de los criminalistas o investigadores judiciales que las practiquen ello sin importar si pertenecen al estado o son privados al servicio de la defensa.

Así, son ustedes los llamados a trabajar para que, la Investigación empírica no haga carrera, ello con su profesionalismo, y a pesar que estoy del lado de la defensa, no obsta para que ustedes, cuando se enfrenten a situaciones empíricas en materia de pruebas, las destruyan con su preparación científica, gracias.

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